A extrafiscalidade não afasta o princípio do devido processo legal

Em um dos julgamentos em matéria tributária proferidos durante a pandemia da Covid-19, no âmbito do Plenário Virtual, sistemática já comentada nesta coluna, o Supremo Tribunal Federal “decidiu que é possível condicionar o desembaraço aduaneiro de bens importados ao pagamento de diferença fiscal arbitrada por autoridade sobre o valor da mercadoria. A Corte, em decisão unânime, na sessão virtual encerrada em 14/9, acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, e deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1090591, com repercussão geral reconhecida (Tema 1042).”

Ao assim proceder, a Corte contrariou, frontalmente, o entendimento cristalizado há décadas em sua Súmula 323, segundo a qual “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Tentou, é certo, sugerir que estaria a estabelecer uma distinção, afirmando que “não há semelhança entre o precedente que originou a Súmula 323 e a situação retratada no processo, pois, naquela ocasião, discutiu-se a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Já nesse caso, o que está em exame é a retenção de bem objeto de despacho aduaneiro de importação até o recolhimento da diferença decorrente de arbitramento fiscal.”

As duas frases chegam a ser engraçadas, não fosse trágico o fato de serem usadas pela Corte Maior nos fundamentos de um mesmo julgado: sugerem haver diferença entre “a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”, e “a retenção de um bem (...) até o recolhimento da diferença decorrente de arbitramento fiscal.” Releia, leitora, por favor, e diga: não é a mesma coisa? Apreender mercadoria para cobrar tributo não é o mesmo que reter um bem até que se recolha uma diferença (de tributo!) arbitrada pelo fiscal?!

Invocou-se, ainda, a necessidade de proteger a indústria nacional, finalidade extrafiscal para a qual se utiliza o imposto de importação. Daí a fixação da tese: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal”.

É importante, diante disso, fazerem-se alguns esclarecimentos, esperando-se que a Corte volte ao tema e explicite melhor sua nova compreensão em torno do assunto. Do contrário, estar-se-á diante de julgado que, no plano processual tributário, será capaz de provocar estrago igual ou maior que aquele causado, no direito material tributário, pela tese segundo a qual regras constitucionais de competência tributária são meramente exemplificativas. As garantias do devido processo legal simplesmente terão desaparecido, bastando, para tanto, que se invoque a “função extrafiscal” do tributo.

A origem distante de tudo isso, no que especificamente diz respeito à extrafiscalidade, talvez seja o precedente firmado no caso “American Virginia” (RE 550.769). Na ocasião, baseado em raciocínio consequencialista calcado em fatos não sujeitos ao contraditório, muitos dos quais levados ao conhecimento dos Ministros em sede de memoriais, e em ideias de saúde pública de cunho anti-tabagista, o STF entendeu que seria possível ao Fisco fechar uma fábrica de cigarros com pendências fiscais referentes ao IPI. Em suma, além de incorrer em equívocos de ordem processual (ou, que sabe, por causa deles), a Corte contrariou, frontalmente, sua Súmula 70, segundo a qual é “inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”

Entendeu-se que o IPI teria função extrafiscal, representando importante ônus no preço do cigarro, destinado a desestimular seu consumo. A alegada inadimplência do contribuinte, nessa ordem de ideias, permitiria a venda ao público por preços mais baixos, estimulando o consumo do produto nocivo, além de prejudicar a concorrência. O pagamento do IPI, nesse contexto, equivaleria à fixação daquelas fotografias ilustrativas dos riscos inerentes ao consumo do cigarro: sem elas, os produtos não podem ser licitamente comercializados. Daí por que, sem o IPI, também não seria lícito produzir e vender cigarros, não sendo o fechamento da empresa, propriamente, uma “cobrança”.

Não é o caso de entrar, aqui, no mérito relativo ao tal precedente. Não se faz necessário referir, por exemplo, que a empresa de cujo fechamento se cogitava detinha na época cerca de 3% do mercado, enquanto suas duas outras concorrentes, grandes empresas do setor, talvez inspiradoras da atuação do Sindicato correspondente como amicus curiae que defendia a mesma tese do Fisco, dominavam os outros 97%. Esse detalhe, aliado ao fato de que a empresa questionava a forma de cálculo do IPI, torna no mínimo curioso falar-se em proteção da “concorrência” como justificativa para o afastamento da Súmula 70. Mas o relevante é que, no referido caso, assim como agora, invocou-se a extrafiscalidade para afastar a proibição de se praticarem sanções políticas. Como se o fato de o Fisco não estar precipuamente interessado no produto da arrecadação, mas em efeitos indutores dela decorrentes, justificasse o abrandamento das garantias do devido processo legal, necessários ao controle de sua validade. Não justifica. Embora seja óbvio, também o tributo extrafiscal somente deve ser cobrado se for devido, e para aferi-lo é preciso respeitar as garantias constitucionais processuais do contribuinte.

Na verdade, o contribuinte não pode sofrer uma restrição desproporcional a um direito fundamental, como forma de cobrança obliqua de tributos, porque isso implica, dentre outras coisas, a permissão de cobrança à margem do devido processo legal. E foi isso o que o STF terminou fazendo, ao fixar o tema em comento. Em se tratando de importação, caso a autoridade discorde do preço declarado como sendo o dos bens importados, e resolva arbitrar um valor, o contribuinte será colocado diante da seguinte encruzilhada: pagar, para liberar a mercadoria, sem questionamento algum (e depois, se for o caso, pleitear a restituição); ou, alternativamente, defender-se, para demonstrar que o arbitramento é ilegal, hipótese na qual ficará sem as mercadorias, que se forem perecíveis se podem estragar, e que ainda ensejarão a incidência de elevados custos de armazenagem junto ao Porto correspondente.

Lembre-se que impugnações e recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário (CTN, artigo 151, III). O mesmo pode ser dito de depósitos judiciais, ou de tutelas provisórias, caso a exigência esteja sendo discutida em juízo (CTN, artigo 151, II, IV e V). E, caso tenha havido crime contra a ordem tributária, só depois de concluído o processo administrativo o contribuinte pode ser processado criminalmente (Súmula Vinculante 24/STF). Mais ainda: entende o STF que não se pode condicionar o recebimento de defesas ou recursos administrativos ao oferecimento de garantias (Súmula Vinculante 21/STF). Mas, contraditoriamente, diante do entendimento aqui examinado, mesmo pendentes defesas ou recursos, e, nessa condição, suspensa a exigibilidade do crédito tributário lançado, o contribuinte será privado de seus bens importados, que permanecerão retidos a menos que pague o que lhe é exigido, sem questionamentos. Nega-se o efeito suspensivo do contencioso administrativo, e sua gratuidade (ou não onerosidade), decorrente da ideia de devido processo legal efetivo, o que dá à autoridade que procede ao arbitramento um poder praticamente ilimitado.

Em um momento em que se questiona a dificuldade de empreender no país, fruto da insegurança e do excesso de burocracia, a decisão se afigura ainda mais equivocada. Isso mostra que o problema não está em se utilizarem raciocínios consequencialistas, mas em isso ser feito pela metade, de maneira incompleta. Pensou-se apenas na proteção da indústria nacional, partindo-se do pressuposto de que importadores são por definição pessoas que fazem algo errado, para as quais todo castigo é pouco. Não se pensou que, se o produto é trazido de fora, isso provavelmente decorre do fato de ser melhor, mais barato, ou ambas as coisas, sendo a concorrência necessária inclusive à melhoria da economia local. Não se pensou na hipótese de errado estar o fiscal que realiza o arbitramento, que também é humano, e não o importador. Não se pensou na possibilidade de o importador, mesmo tendo calculado e declarado seu imposto corretamente, ser surpreendido com um lançamento equivocado, que não esperava, a adicionar-lhe um custo não programado, deixando-lhe como opção devolver a mercadoria, questionar a cobrança e suportar despesas de armazenagem, ou pagar sem questionar o que lhe for cobrado, opções que farão, em qualquer caso, com que principalmente o pequeno empreendedor desista de fazê-lo no Brasil. Daí por que o STF deveria — e foram opostos embargos de declaração que podem abrir a oportunidade para isso — explicitar que, na esteira da ideia subjacente às Súmulas Vinculantes 21 e 24, ao devido processo legal, caso haja defesa administrativa, ou qualquer outro questionamento em que se dê a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a apreensão das mercadorias não pode acontecer.

Fonte: Conjur