Em 2020 o Plenário do Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do tema de grande relevância para as empresas em que discutia a exigibilidade de um dos tributos que oneram a folha de salários: as contribuições ao Sebrae, à Apex e à ABDI.
No julgamento do Tema 325 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 603.624) venceu a tese, desfavorável aos contribuintes, de que as contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) incidem sobre a folha de salários, mesmo após a Emenda Constitucional n. 33/2001, que alterou a redação do texto constitucional.
O cerne da discussão foi se o rol de bases de cálculo do artigo 149 da Constituição é meramente exemplificativo ou taxativo. A tese defendida pelos contribuintes era no sentido de que, por não contemplar a folha de pagamento como base de cálculo, não poderia o legislador assim adotá-la para a exigência das contribuições. Todavia, prevaleceu a tese de que a alteração realizada pela Emenda Constitucional n. 33/2001 é exemplificativa e, portanto, não afasta a folha de salários como base tributável destas contribuições.
À época do julgamento, o voto vencedor, do Ministro Alexandre de Moraes, causou espanto pois não ficou adstrito ao plano jurídico, utilizando também fundamento político e econômico, apesar da literalidade da redação do Texto Constitucional. Apenas para ilustrar, na ocasião, o Tesouro Nacional estimava que, se a decisão fosse favorável aos contribuintes, deixariam de ser recolhidos em um ano (com base em 2019) R$ 3,5 bilhões para o Sebrae, R$ 520 milhões para a Apex e R$ 85 milhões para a ABDI, valores que, em cinco anos, ultrapassaria os R$ 23 bilhões.
Em que pese esta derrota dos contribuintes no STF, ainda há possibilidade de redução da carga tributária das empresas e que abrange todo o Sistema S. Trata-se da limitação a 20 salários mínimos da base de cálculo destas contribuições, que já vem obtendo decisões favoráveis.
A tese defendida pelos contribuintes é no sentido de que deve ser respeitada a norma constante do artigo 4º da Lei n. 6.950/1981 que determina o limite para a base de cálculo das contribuições parafiscais de terceiros a 20 salários mínimos.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu favoravelmente aos contribuintes ainda em 2020 (REsp n. 1.570.980), no mesmo ano em que o STF julgou o Tema 325, e desde lá as instâncias inferiores já proferiram sentenças no mesmo sentido. A questão também foi afetada ao julgamento dos recursos repetitivos, no Tema 1079 e ainda aguarda julgamento.
Os contribuintes que obtém decisão favorável conseguem ver reconhecido o direito de limitar a base de cálculo das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos, o que pode implicar em uma significativa redução da carga tributária, permitindo uma maior competitividade destas empresas no mercado.
Além disto, eventuais valores pagos a maior durante os últimos 5 anos ainda podem ser restituídos em repetição do indébito ou através de compensação. Todavia, é importante estar atento à possibilidade de modulação de efeitos de uma decisão eventualmente favorável no julgamento do Tema 1079, o que poderia vir a restringir o período da restituição.
Fernanda Macagnan