TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Após a última alteração, no ano de 2017, a Lei nº 6.019/74, que dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, passou a regular também a chamada “terceirização” da prestação de serviços, que até então não possuía previsão legal expressa.
A nova lei passou a conceituar a “terceirização”, conforme abaixo transcrito parcialmente:

“(...)
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
(...)
Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - registro na Junta Comercial;
III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
(...)
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
(...)
§ 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
I - qualificação das partes; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
II - especificação do serviço a ser prestado; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
III - prazo para realização do serviço, quando for o caso; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
IV - valor. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”

Ou seja, o conceito de terceirização é “a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.
Como visto, a empresa prestadora de serviços deve possuir capital social compatível com o número de empregados, na forma do artigo 4º-B, acima transcrito.
Vale destacar, ainda, não ser recomendável a contratação de MEI (Microempreendedor individual) para a prestação de serviços terceirizados. Embora não exista uma previsão legal específica sobre a possibilidade, ou não, da contratação de um MEI para prestar serviços na forma da Lei nº 13.429/2017 (lei da terceirização), a Justiça do Trabalho conserva o entendimento de que o MEI possui personalidade híbrida, apresentando alguns elementos próprios de uma pessoa física e outros de pessoa jurídica. Assim, por não configurar uma pessoa jurídica pura, não estaria enquadrado na legislação que permite a terceirização.
Também é importante mencionar que não pode figurar como prestador de serviço qualquer pessoa que tenha, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício.
Com a observância dos requisitos previstos por esta Lei, as empresas agora estão autorizadas a aplicar a “terceirização” de forma irrestrita, em qualquer setor da sua organização.

Entretanto, como o trabalhador terceirizado é empregado da empresa prestadora do serviço terceirizado, é a esta que ele deve estar subordinado, e não à tomadora destes serviços.
Durante a prestação dos serviços, a empresa tomadora não deve controlar diretamente o trabalhador terceirizado, evitando dar ordens diretas e até mesmo estabelecer diretrizes.
Toda esta comunicação deve ser feita diretamente com o responsável pela empresa prestadora dos serviços, sob pena de restar caracterizada a subordinação direta, um dos requisitos da configuração de um contrato de emprego.
Convém lembrar que na Justiça do Trabalho prevalece o “contrato realidade”, em razão do “princípio da primazia da realidade”, que estabelece que a realidade fática se sobrepõe à realidade formal. Ou seja, não basta haver um bom contrato de prestação de serviços se, na realidade, há uma relação que se dá diretamente entre o trabalhador da empresa terceirizada e a empresa tomadora dos serviços.
Estando presentes os requisitos previstos pelos artigos 2º e 3º, da CLT, a relação da empresa contratante com a pessoa que presta os serviços poderá ser reconhecida como uma relação de emprego.
Portanto, ainda que o contrato siga as diretrizes da Lei nº 6.019/74, a empresa tomadora dos serviços não pode fazer a gestão dos trabalhadores terceirizados da mesma forma que faz com seus próprios empregados.
Neste sentido, sugerimos a adoção de algumas práticas para guiar a relação da tomadora dos serviços com as empresas terceirizadas:
1. Contratar apenas empresas que se enquadrem nos requisitos exigidos pela Lei;
2. Eleger um representante da contratada, através de cláusula contratual, para receber qualquer instrução acerca dos serviços que estão sendo realizados;
3. Evitar posturas que possam configurar direção, fiscalização ou controle direto dos trabalhadores terceirizados colocados à disposição pela empresa prestadora. O controle da frequência e da jornada dos trabalhadores pode ser feito apenas para fins de cumprimento do contrato de prestação de serviços, de forma impessoal, e deve ser dirigido ao representante da prestadora, responsável pelo contrato;
4. A empresa tomadora dos serviços deve se limitar a gerenciar apenas o resultado do contrato firmado, e não a mão de obra necessária para o cumprimento do contrato, evitando a inserção deste trabalhador na dinâmica organizacional da empresa.

Marlo Klein Canabarro Lucas, advogado do Negócios Jurídicos.