Você é empresário e precisa importar bens para o ativo fixo? Então saiba que existem formas de mitigar o custo do ICMS incidente sobre esta importação.
Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 439796, o Supremo Tribunal Federal definiu em sede de repercussão geral pela possibilidade de incidência do ICMS sobre a importação realizada por quem não é contribuinte do mesmo Imposto, o que originou o Tema 171 vinculando o entendimento a todo o Poder Judiciário.
Este julgamento levantou diversas controvérsias, especialmente pelo fato de que em julgamento anterior, ocorrido em 2014, o Supremo havia determinado que só poderia ser instituído o ICMS sobre a importação por não contribuinte se a lei estadual tivesse sido promulgada depois da Emenda Constitucional 33/01 e, também, da Lei Complementar 114/02 que preveja a possibilidade de instituição do Imposto nestas condições.
Com o julgamento mais recente e pela mudança de entendimento, restou a possibilidade de exigência do imposto estadual sobre importação feita por não contribuintes nos casos em que as leis estaduais foram promulgadas depois da EC 33/01, mesmo antes da LC 114/02, fato que gerou instabilidade e insegurança jurídica.
Nessa alteração de posição, o Supremo Tribunal Federal permitiu a exigência do ICMS das empresas que precisam importar equipamentos e máquinas para sua atividade, contudo, esclarecendo a impossibilidade de o importador contribuinte computar crédito desta operação para compensação no sistema da não-cumulatividade prevista na Constituição Federal, o que gerou um aumento significativo nos custos tributário de quem não consegue adquirir esses bens no mercado brasileiro.
Ocorre que a incidência do ICMS em etapa única, no momento da importação, sem o trânsito subsequente da mercadoria ou bem, impede que o contribuinte se utilize do princípio da não-cumulatividade para minorar o peso tributário na importação de bens para seu ativo fixo.
O ICMS, da forma como tratado na redação vigente da Constituição Federal, congrega diferentes hipóteses de incidência do imposto Estadual, que compõem diferentes materialidades possíveis de serem instituídas, cada qual com suas correspondentes características e bases de cálculo próprias.
Para cada conjunto de materialidade e base de cálculo previstas constitucionalmente, haverá uma regra-matriz de incidência do ICMS, o que significa dizer que, sob a sigla ‘ICMS’, existem diferentes impostos, cada um com um contexto normativo singular e que se distinguem entre si como espécies.
Assim, sob o espectro do ICMS no texto constitucional, há distintas materialidades sobre as quais incide o imposto Estadual, dentre as quais destacam-se como espécies na importação:
- o ICMS incidente sobre operação de circulação de mercadorias (do qual é subespécie o ICMS incidente sobre importação de mercadorias) e o
- o ICMS incidente sobre importação de bens, este como espécie do imposto Estadual ao lado do ICMS-operação de circulação de mercadorias.
- O ICMS-importação de mercadorias tem como fato gerador da obrigação tributária a circulação da mercadoria regularmente importada.
A operação é o negócio jurídico de importação, onde a circulação tem início com a aquisição do bem regularmente nacionalizado, cujo destino é a continuidade do ciclo de operações mercantis inaugurado com a importação. Daí dizer que é uma subespécie do ICMS-operação de circulação de mercadorias, cuja condição de mercadoria é indicada na importação pelo adquirente quando da destinação apontada no desembaraço aduaneiro.
Já o ICMS-importação de bens é uma espécie distinta de ICMS-importação de mercadoria na medida em que tem como fato gerador constitucional a importação de bem para ‘qualquer que seja sua finalidade’, exceto a mercantil, tal como prescrito no art. 155, § 2º, inciso IX, alínea ‘a’ da Constituição Federal.
A operação, nesse caso, é a importação quando inexistentes operações mercantis posteriores. Trata-se, aqui, de imposto incidente sobre uma única operação, cuja condição de ‘bem’ ou ‘não-mercadoria’ se dá com a destinação indicada pelo adquirente na importação quando do desembaraço aduaneiro.
Neste contexto, a não-cumulatividade, que se realiza através da compensação de créditos e débitos de ICMS pelo contribuinte, somente haverá de ocorrer quando existirem etapas subsequentes em que se possa tomar o crédito para compensação quando da saída da mercadoria dentro da relação jurídica do ICMS. Ou seja, para a existência da relação de crédito/débito deverá haver, necessariamente, a realização de fatos jurídicos mercantis em sequência.
Logo, se não há a operação mercantil posterior, não haverá o direito a crédito, justamente porque não há débito gerado. E, inexistindo débito, não há o que ser compensado. Então, se não há operação mercantil subsequente capaz de gerar ICMS a pagar, inexiste o direito ao creditamento do quanto pago na operação anterior. O direito à adjudicação do crédito fica condicionado à incidência do ICMS na eventual operação de saída realizada pelo transmitente, dando efetividade ao princípio da não-cumulatividade.
Na hipótese do ICMS-importação de bens do ativo fixo inexiste o direito ao crédito porque não há ciclo de operações, não havendo cumulatividade a ser evitada pelo princípio da não-cumulatividade. E essa situação independe de tratar-se de contribuinte habitual ou não do ICMS, eis que a inexistência do direito ao creditamento decorre da natureza jurídica singular do ICMS-importação de bens para o ativo fixo, onde não há débito de ICMS gerado em operação posterior, ou seja, não há ciclo mercantil sob qualquer prisma que se analise.
Em razão de tal circunstância, as empresas que precisam importar equipamentos e máquinas para o cumprimento de seus objetivos, acabam tendo um custo bruto de ICMS sobre a importação.
Por essa razão, e para minorar o peso tributário, muitas vezes se faz necessário estruturar as operações de importação valendo-se de empresas especializadas nessas atividades, viabilizando-se, assim, o reenquadramento do ICMS-importação de bens do ativo fixo para uma operação de incidência do ICMS-importação de mercadorias, em que a adjudicação do crédito de ICMS passa a ser possível, ou, ainda, avaliar a viabilidade do emprego de outras soluções também capazes de reduzir, legalmente, o custo do ICMS.