Cada vez mais se mostra importantíssimo um planejamento sucessório com a máxima antecedência possível, pois, além de deixar mais clara a relação entre herdeiros e herança, também permite que sejam traçados os melhores caminhos para o desenvolvimento de uma performance econômica-financeira alinhada com a melhor solução prática aplicada ao caso de cada um.
São muitos temas pertinentes nesse momento nessa matéria e a cessão de direitos hereditários é um deles.
Prevista pelo artigo 1.793 do Código Civil brasileiro, a cessão de direito hereditários se traduz na transferência dos direitos provenientes da sucessão antes destes estarem submetidos à partilha que declara a participação e a destinação dos bens deixados em herança aos herdeiros.
Basicamente, trata-se de um contrato onde o titular de direitos hereditários transfere tais direitos a terceiros antes da partilha dos bens herdados.
Existem algumas regras regulatórias sobre o ato de cessão:
a) Os co-herdeiros têm direito de preferência sobre a parte do quinhão cedido, podendo simplesmente depositar o valor da cessão no prazo de 180 dias contados da transmissão do direito hereditário. Isso significa que, mesmo adquirindo uma parte do quinhão da herança, o adquirente tem um período de incerteza sobre o negócio de 180 dias, a menos que todos os demais co-herdeiros abram mão expressamente de seus direitos, o que deve estar registrado no instrumento que regula a questão com a respectiva assinatura de todos na condição de intervenientes anuentes.
b) Caso vários co-herdeiros tenham interesse no exercício do direito de preferência, cada um deles receberá uma quota parte proporcional a sua participação sobre a herança, realizando o pagamento na mesma proporção.
c) A cessão é ineficaz se atrelada a qualquer bem da herança considerado singularmente. Ou seja, ninguém pode ceder uma parte de algum imóvel específico, por exemplo, que faça parte da herança, isso porque não houve a partilha, momento em que essas situações serão dirimidas pelas partes e homologadas pelo juízo, se for o caso. Contudo, se todos os herdeiros promoverem a cessão de direitos sobre um bem específico, nesse caso tal cessão será eficaz de pleno direito, na medida em que há uma comunhão geral de interesses entre os legitimamente envolvidos. Lembrando que caso a discussão sobre a herança seja judicial, o juízo deverá sempre homologar seus atos e disposições nesse sentido.
d) Necessariamente deve ser feita por instrumento público, registrado em tabelionado competente, não sendo permitida a formalização por mero contrato particular entre as partes.
Assim, observados os requisitos legais para formalização da operação, necessário compreender as repercussões tributárias que podem ter um impacto importante na formação da melhor estratégia de realização do negócio.
A Constituição Federal é quem distribui as competências de cada ente federativo relacionadas à instituição de impostos.
Nesse sentido, há uma diferenciação entre duas possibilidades quanto a incidência da tributação sobre a operação. O que vai definir qual será a tributação aplicada será a natureza jurídica relacionada à onerosidade ou não da eventual cessão de direitos hereditários.
De acordo com o artigo 155, I da Constituição Federal, compete ao ente Estadual instituir impostos sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos.
Já o artigo 156, II da Constituição Federal diz ser de competência do ente Municipal a instituição de impostos sobre a transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e direitos reais, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
Popularmente conhecidos como ITBI (Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a título oneroso, de bens imóveis), de competência Estadual, e ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação), de competência Municipal, estes dois tributos são os que podem onerar as operações deste tipo de cessão de direitos.
Basicamente, sendo a cessão onerosa, ou seja, compra e venda de direitos, o tributo devido será o ITBI, na medida em que a cessão efetivamente se equivale a uma operação de compra e venda da parte entregue pelos herdeiros em contrapartida ao recebimento de um valor ajustado.
De outro lado, sendo a cessão gratuita, ou seja, doação de direitos, o tributo incidente será o ITCMD, eis que a cessão realmente se equivale a um ato de doação de direitos por mera liberalidade do cedente.
Então vejamos: no caso de se receber uma herança dos pais e ter o desejo de repassá-la diretamente aos filhos, o meio jurídico adequado seria através de uma cessão de direitos hereditários? Qual seria a diferença receber a herança diretamente em seu patrimônio e após doá-la aos seus filhos ou cedê-la através da cessão de direitos hereditários?
Ou, se pensarmos no interesse de aquisição de um imóvel vinculado a um inventário consensual, por exemplo, o que seria melhor?
A) Fazer um acordo com os herdeiros, aguardar que a partilha seja homologada, que os herdeiros recebam o imóvel em seu patrimônio, e depois efetuem a transferência do imóvel para vocês por meio de uma escritura pública; ou
B) Fazer um contrato por instrumento público de cessão de direitos hereditários com todos os herdeiros e transmitir o imóvel diretamente do de cujus para o adquirente.
Juridicamente todas as possibilidades são factíveis em ambos os casos, mas muitas variáveis podem influenciar no momento de efetivar um negócio deste tipo.
Quantas vezes imóveis com preço muito abaixo do mercado foram desperdiçados por compradores receosos em operar com herdeiros e heranças? Especialmente nas operações de incorporação? Vale lembrar que estes mesmos imóveis acabaram sendo comercializados e alguém aproveitou essa oportunidade para lucrar com uma margem alta.
Certo que esta questão não é simplória de se avaliar, mas há formas seguras de não perder uma boa oportunidade e, para isso, é fundamental estar bem instruído com profissionais experientes e que possam estabelecer uma relação de confiança para fornecer as melhor soluções e resultados.
Autoria: Rafael Cajal